〖案情概要〗

1999年，王强将其创作的《戏为咏古四大美眉绝句之<貂婵>》在清韵书院网站以“白衣卿相”的网名发表，诗的内容为：“董卓霸业君侯礼，吕布雄姿天下夺。都道死生为汉室，后人怜我在《三国》？” 2000年11月，电信公司拟发行一套古代“四大美人”电话卡，委托其下属单位电话公司具体经办。泽为公司为获得该业务，遂委托点线公司进行卡面设计。点线公司从中国唐诗集中选取相应的唐诗作为“杨贵妃”、“王昭君”和“西施”的电话卡面文字，并节选了“以色令其智昏，挑拨使其离间反目，成大事者，莫过于貂蝉”作为“貂禅”的电话卡面文字。泽为公司将上述四张卡面设计稿交电话公司审核，电话公司对“貂禅”电话卡面所配文字不满意，将其变更为王强创作的古体诗词《戏为咏古四大美眉绝句之<貂婵>》的四句内容，但省略了标点符号和第四句“三国”的书名号。此后，电话公司与泽为公司签订了《电话卡制作合同》，约定由电话公司委托泽为公司设计制作“四大美人”201超值电话卡图案一套4张，每张5万枚，共20万枚，单价0.80元，合计金额16万元。2000年12月，电信公司在省内公开发行“四大美人”201超值卡一套4张共20万枚，其中涉案“貂蝉”卡5万枚，每枚面值50元。该电话卡未标注诗词作者。2003年，王强以电信公司和泽为公司为被告提起侵权诉讼，要求两公司停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失150万元。法院最终判决∶电信公司立即停止侵害王强著作权的行为；刊登声明向王强致歉；赔偿王强经济损失20000元；泽为公司不承担侵权责任；驳回王强的其他诉讼请求。一审判决后，双方当事人均没有上诉。

〖评析〗

 互联网的出现，不仅使传统意义上的作品得以通过一种新的媒介－网络技术得以迅速传播，而且也改变了人们传统的创作方式，促进了网络文学的繁荣，一批“网络诗人”、“网络作家”开始产生。但网络的虚拟、易变，又使得人们把“网络作品”纳入著作权法的视角进行观察时，不免产生了一些疑问：网上作品具有著作权吗？网上作品的作者身份、发表时间如何确定？网络作者的权利应否受到限制？侵犯网上作品著作权应如何承担民事责任及适用法律？这个案例对这些问题均有涉及。

   一、网络作品应当受到著作权法保护

    网络环境下的著作权保护，首先需要解决的是如何看待网络作品（包括网络原创作品和传统作品的数字化）。目前，这个问题随着著作权法的修改和最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）的发布及修改，已经有了明确答案。[2]我国著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。无论是直接在网上创作的作品还是传统作品的数字化，都是依靠计算机技术把一定形式表现的文字、数值、图象、声音等信息输入计算机系统并转换成二讲制数字编码完成的，[3]转换后的作品并不是以新的语言文字来表现的作品，只要具备作品的法定条件，作者对这种数字化状态下的作品仍享有著作权，作品的类型也不会发生变化，仍然可以是文字作品、美术作品或者摄影作品等。这表明，作品的数字化过程，并不具有著作权法规定的独创性特点，不产生新的作品和新的作者。对于著作权法第三条列举的14种具体形式的作品，应当理解为已经涵盖了其数字化形式，既包括已有的被数字化后的作品，也包括直接以数字化形式创作的作品。当然，我国著作权法第三条所规定的作品形式并不能完全概括网络环境下的所有数字作品，如多媒体、数据库。因此，《解释》的第二条规定，在网络环境下无法归于著作权法第三条列举的作品范围，但在文学、艺术和科学领域内具有具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力创作成果，人民法院应当予以保护。这给新的作品类型的法律保护留下了一定的空间。

本案《戏为咏古四大美眉绝句之<貂婵>》是以古代四大美女为对象，创作的一组四句七言格律诗中的一首，具有一定的独创性，属于我国著作权法所规定的以诗词形式表现的文字作品，虽然是在清韵论坛网战之清韵雅居上首次以帖子的形式发表，但不影响其可以作为作品受到著作权法保护。

二、如何认定网络作品的作者

本案的争议之一是：《戏为咏古四大美眉绝句之<貂婵>》在网上是以网名“白衣卿相”名义发表的，原告王强如何证明“白衣卿相”就是自己呢？

如何确定网络作品的作者，对于数字化的传统作品来讲并不是一件难事，因为传统作品数字化不是新的创作过程，也不改变作者的身份。但对于网络原创作品常常会发生争议。被控侵犯网络作品著作权的当事人一般都会以网络具有极强的时间性和技术性，网上信息瞬息万变，极易被不留痕迹地修改和删除为由，对网络作者的身份提出质疑。因此，为了对大量有证明作用的网上内容即电子材料进行固定和保存，权利人常常采用公证保全的方式，即由中立的公证机关对涉及案件事实的网上信息进行全面的公证，将有关内容逐一打印并将这些信息或内容的获得方式、过程、时间、地点等详细记录，形成一份客观完整的公证书。但由于网络本身的上述特性，使得公证书及其下载文件的证明力也常常受到对方当事人的怀疑，给法院认证带来困难。本案即是如此。

笔者认为，在网络具有技术性、时间性、易变性，电子证据难于取得和易于丢失的情况下，采用公证方式保全证据经实践证明是极为有效的取证方式。人民法院在审理案件的过程中，对公证保全形式要件的要求不能过于苛刻，更不能以公证机关在保全时的微小瑕疵来否定公证机关公证保全所取得的证据的证明效力。从本案王强提供的公证书来看，公证处是根据王强提供的用户名和密码登陆清韵书院网站和“白衣卿相”电子信箱，并下载其网上资料的。下载的网上资料显示，“白衣卿相”的真名是王强，登记的个人属性与原告王强的身份证的号码、出生日期、性别、住址等内容一致，且王强提供了《古四大美人绝句》的创作底稿作为印证，因此可以认定王强是网络诗词作品的作者。被告欲推翻该公证保全的电子证据，应当提供证据证明在公证的当时，按照公证书所载步骤无法登录清韵书院网站和“白衣卿相”电子信箱，或者有其他证据证明该网络诗词作品的作者不是王强。否则，仅以网络内容具有时间性和技术性为由，是不能对抗公证书的证明效力的。我国《民事诉讼法》第67条规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。” 最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第77条也规定，经过公证证明的书证的证明力大于其他书证、视听资料和证人证言。因此，在被告不能提供相反证据证明特殊情况存在之前，法院确认原告王强是《戏为咏古四大美眉绝句之<貂婵>》诗词作品的作者并依法享有著作权是正确的。

三、出于商业目的使用网络作品不属于合理使用

 本案的诗词作品是在互联网上首次发表的作品，作者在发表时没有特别声明，因此使用网上作品是否要经作者同意，是原、被告的又一个争议焦点。笔者认为，我国著作权法第二十二条、二十三条等关于著作权限制的规定中，绝大多数都是以作品已发表为前提的。根据著作权法的规定，发表权是决定作品是否公之于众的权利。互联网的开放性和无限复制性为作品公之于众提供了较好的途径。因此，尚未发表的作品被上网，应当构成发表。对于已发表作品的再使用，我国著作权法从促进科学、文化和艺术的繁荣发展的立法目的出发，确立了作品合理使用的原则。因此，确认被告的行为是否构成侵权，关键在于被告的行为是否符合合理使用的法定情形。

从版权理论看，合理使用有广义和狭义两种理解。广义的合理使用包括狭义的合理使用、法定许可使用。所谓狭义的合理使用，是指在特定条件下，法律允许他人自由使用版权作品而不必征得版权人的同意，也不必向版权人支付报酬的情形。法定许可使用，是指根据法律的直接规定，以特定的方式使用已发表作品，可以不经版权人的许可，但应向版权人支付使用费，并尊重版权人的其他权利的制度。

2001年我国著作权法修改时，根据我国参加的有关国际条约，进一步缩小了对著作权限制的规定，现行合理使用制度大体可以分为三种情况。第一，使用他人作品可以不经著作权人同意，不支付报酬，不注明作者姓名、作品名称和出处；第二，使用他人作品可以不经著作权人同意，不支付报酬，但应当注明作者姓名、作品名称和出处；第三，使用他人作品可以不经著作权人同意，但应当按照规定向著作权人支付报酬，且著作权人声明不许使用的除外。

根据著作权法的规定，在一定条件下，可以不经著作权人的许可而使用其已经发表的作品能否扩大适用到网络，存在不同意见。一种意见认为，我国著作权法关于转载的规定是严格限定在报纸和杂志上的，并不包括报纸和杂志以外的其他媒体。而且就是这一规定本身也与伯尔尼公约、TRIPS协议等相悖，不能再将其扩大到网络环境下。任何自行扩大范围的解释均与法理不符。另一种观点认为，报纸、期刊等传播媒体，包括互联网络，只是作品传播媒介的不同形式，报刊的刊登与其他媒体的传播对作品的传播的实质和后果应该是一样的。而网络已不可争议地被公认为是一种范围更广的传播媒体。将作品上网，应当允许其他新闻传媒进行转载，只是应按照法律规定尊重作者的著作权。笔者认为，2000年12月最高人民法院参照伯尔尼公约、TRIPS协议、《世界知识产权组织版权条约》(下称版权条约)的相关规定和国际惯例，结合我国实际，颁布了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称网络司法解释)。其中第3条规定：“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权”。对此，权威的解释是，面对普遍存在的报刊、网站上的作品被相互转载的情况，为了使网络上这种无序的违法使用作品行为得到及时、有效的控制，考虑到转载人在转载他人作品前也难以找到著作权人取得许可并支付报酬的实际情况，以及促进网络信息传播，考虑网络产业与著作权人的利益平衡等，将1990年著作权法第三十二条第二款关于报刊转载的规定扩大解释于网络环境。一是明确报刊刊登作品的法定许可可以适用到网络环境下，即除了报刊转载或摘编其他报刊刊登的作品外，网站也可以参照该条件转载、摘编其他报刊刊登的作品。二是明确法定许可作品的范围除了报刊刊登的作品外，包括在网络上面刊登的作品，但是仅仅限于网络转载、摘编其他网站刊登的网络作品一种形式。但是应当明确：（1）网络上允许转载的作品的范围不得超过第三十二条规定的作品范围，主要是短小的文字作品，录音和录像制品、摄影作品、电影作品、计算机软件等都被排除在外；（2）使用者应当支付报酬；（3）使用作品应当注明出处。按照网络司法解释理解，中国在新的立法前关于网络作品的转载适用于网络对纸介、纸介对网络、网络对网络和纸介对纸介的作品转载行为。

对于合理使用或法定许可，我国著作权法采取的是列举式规定，并没有确定一般的判断标准。美国1976年版权法在规定合理使用时，除了使用非穷尽的列举方式，还依据过去的判例归纳了四条判定合理使用的标准。根据美国版权法第107条规定：任何特定案件中判断对作品的使用是否属于合理使用时，应予考虑的因素包括（1）该使用的目的和特性，包括该使用是否具有商业性质或者是为了非营利的教育目的；（2）该版权作品的性质；（3）所使用的部分的质与量与版权作品作为一个整体的关系；（4）该使用对版权作品的潜在市场或价值所产生的影响。[8]可见，合理使用制度的目的在于确保公众对于社会信息的知悉权，公众自由获得信息的利益为法律采取版权限制手段所承认，但是合理使用不是传播媒介随意剽窃作品的许可证。这一规定对于我们判断作品使用行为的性质具有参考价值。

本案被告对网络作品的使用不属于合理使用。首先，被告电信公司在其发行的电话卡上使用原告的网络诗词作品，不是一般意义上的转载或非营利目的，而是出于提高其电信产品的形象和品位，更好地销售“四大美人”电话卡的商业目的。其次，《戏为咏古四大美眉绝句之<貂婵>》是有独创性的诗词作品，电信公司将其全部内容复制在其电话卡面上，占到整个卡面的三分之一；第三，电信公司的这种使用行为，剥夺了著作权人以同样方式使用作品的机会，侵占了著作权人的经济利益。著作权法对著作权各项权利的规定均适用于数字化作品的著作权。任何单位或个人未经王强许可，均不得擅自使用王强在网上发表的诗词作品，不得侵害王强依法享有的著作权。因此，电信公司不能以“合理使用”而免责。

四、如何认定被告的侵权性质

本案与侵权行为有关的单位有四个：电信公司、电话公司、泽为公司和点线公司。原告指控的被告有两个，即电信公司和泽为公司。如何依法划定两被告的侵权责任，也是当事人争执的焦点。电信公司认为，电话公司的工作人员是根据泽为公司的电话指示对“四大美人”设计稿中的“貂蝉”所配文字进行的修改，但没有提供证据证明，而且泽为公司也不承认，故法院根据修改人所属单位，认定该修改行为系电话公司所为是正确的。由于“四大美人”201电话卡是以电信公司名义对外发行的，因此电信公司应当承担复制、发行的侵权责任。电话公司与泽为公司有关侵权责任的约定，不能对抗第三人，电话卡侵权的直接原因是电话公司改变设计内容所致。泽为公司作为“四大美人”电话卡的设计、制作人，对其提交的原设计稿尽到了合理的注意义务，对电话公司修改的原稿内容是否侵权没有约定和法定的审查义务，其依照合同约定进行制作，不应当承担侵权法律责任。

被告电信公司是否侵犯原告王强的署名权？电信公司认为，鉴于电话卡的特殊性，通常无法在卡面上表明作者的身份。应当讲，这不是正当理由。因为在自己的作品上署名是作者的一项重要的人身权利，即使电话卡出于设计的需要不便标明作者，也应当通过其他恰当的方式向公众表明王强是“四大美人”貂蝉电话卡诗词的作者。电信公司未经许可，在“四大美人”貂蝉电话卡的卡面上擅自使用王强的诗词作品，不标注作者王强的姓名，也不采取其他方式尊重王强的作者权利，侵犯了王强的署名权。

被告电信公司是否侵犯原告王强的修改权和保持作品完整权？貂蝉电话卡使用原告诗词时删除了所有标点，原告认为该行为侵犯了修改权和保持作品完整权。而被告认为删除标点是电话卡面文字纵向排版需要，没有改变原告作品的主题思想。笔者认为，修改权和保护作品完整权是同一权利的两个方面，作者有权修改其作品，也有权禁止他人歪曲、篡改其作品。原告的诗词是一首七言格律诗，被告删除其所有标点，篡改了王强在创作时所赋予该作品的原意：即貂禅并非真实的历史人物，只是在《三国演义》一书中才出现的虚构人物形象，所以原告在其诗词最后一句使用了“《三国》？”的表达形式。而随意删除书名号和问号，使得作者想要表达的该层意思缺失，并可能使读者产生貂禅是三国时期真实历史人物的认识。被告为安排电话卡版面的需要，将原告诗词中的标点删除，致使作品无法真实、完整、全面地表达作者的基本思想和创作意图，破坏了原告作品的思想性、艺术性，构成对原告作品修改权和保持作品完整权的侵犯。

五、如何确定本案的赔偿数额

根据我国著作权法第十条的规定，著作权包括人身权和财产权。因此在著作权侵权案件中，原告的损失通常包括精神损失和财产损失。精神损失是指侵犯著作人身权而给原告带来的损失，财产损失是指侵犯著作财产权而导致原告经济利益的减损。精神损害赔偿一直是知识产权侵权诉讼的热点问题。笔者认为，虽然对于著作人身权的性质，理论界还存在较大争议，但对于侵害著作人身权的行为应当承担停止侵权、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，应当说基本取得共识。问题是：在认定侵害著作人身权成立的情况下，如何正确适用民事责任的方式以及如何确定精神损害赔偿的数额。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，判令侵权人赔偿精神抚慰金的法定条件是造成严重后果。因此对侵害著作人身权的民事责任应当区别适用：（1）侵权造成作者一般性精神损害的，原则适用停止侵权、消除影响、赔礼道歉等非财产民事责任；（2）侵权造成作者一般性精神损害和财产损失的，可以对造成的实际损失进行赔偿，并适用停止侵权、消除影响、赔礼道歉等非财产民事责任；（3）侵权造成严重后果，适用非财产责任不足以弥补作者精神损失的，可以判决适当的精神抚慰金；（4）侵权造成作者严重精神损害和财产损失的，可以对造成的精神损害和实际损失分别计算，合并后决定赔偿数额。确定精神损害赔偿数额应参照侵权人的过错程度；侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；侵权行为所造成的后果；侵权人的获利情况；侵权人承担责任的经济能力；受诉法院所在地平均生活水平等多方面因素综合考虑。本案电信公司侵犯王强对涉案诗词作品的三项精神权利，构成对王强的精神损害，但精神抚慰金并非弥补精神损害的唯一方式。从电信公司的侵权情节及后果考虑，判令电信公司在全国性媒体上公开赔礼道歉，已足以抚慰王强所受精神损害及消除不良影响。故法院驳回王强所诉赔偿精神损失的请求是正确的。

对于财产损失，王强要求的赔偿数额达150万元,选择的赔偿依据是电信公司发行侵权貂蝉电话卡的经营收入在250万元以上。被告认为，原告的高额赔偿请求没有法律依据，不符合我国知识产权司法实践。法院认为，原告的侵权损失和被告的侵权获利均无法计算，故根据案件情况酌定赔偿2万元。可见，双方当事人和法院在财产损失的赔偿立场上差距是巨大的。那么，本案究竟应当如何确定赔偿数额呢？我国著作权法第四十八条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的 ,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予50万元以下的赔偿。可见，著作权侵权赔偿的原则是填平补齐，计算方法也有一定顺序，即原告损失、被告获利、法定赔偿。从侵权行为给著作财产权造成的损害形态看，包括积极损失和消极损失。积极损失是指著作权人已有利益的减损，消极损失是指著作权人可得利益和预期利益的减损。其中，可得利益损失是一种必然损害，它指权利人能够合理预见但由于侵权行为的发生而未能获得的利益，这种利益如果不是侵权行为的介入，按通常情形是必然发生的。而预期利益损失的发生具有或然性。因此，从因果关系分析，积极损失和可得利益损失是直接损失，具有相当的确定性、现实性，预期利益损失是间接损失，具有不确定性。笔者认为，可以纳入著作财产权侵权赔偿范围的应是积极损失和可得利益损失。审判实践中，积极损失相对容易查明，而可得利益损失通常难于确定，一般参照许可使用费或者稿酬支付标准计算。

本案电信公司发行“四大美人”貂蝉电话卡的侵权行为并未给王强造成积极损失，但该行为使原告丧失了以同样方式许可作品使用和获得报酬的机会，损害了原告的可得利益。但原告无法提供自己可得利益损失的依据，本案也无许可使用费可供参照，所以原告直接选择被告的侵权获利作为计算方法。按照原告的理解，电信公司公开发行“四大美人”201超值卡一套4张共20万枚，其中涉案“貂蝉”卡5万枚，每枚面值50元，因此单就“貂蝉”卡的经营收入就有250万元。考虑“貂蝉”卡自身价值，所以要求赔偿150万元。应当讲，被告在其电话卡上使用原告的诗词作品，增强了其产品的文化品位，为其电信业务的开展进行了商业广告宣传，提升了企业的文化形象，促进了“四大美人”电话卡的销售，达到了间接收益的目的。但是，电信公司销售的201电话卡,只是201电话服务的部分。消费者购买201卡后,通过使用卡上的密码就可以享受到201电话的服务。201卡本身并不能给江苏电信公司带来电信收入以外的其他收入。消费者购买201卡的目的主要在于享受电信服务，当然也不排除可能有些消费者,是因为偏爱该201卡的卡面内容而决定购买该种201卡,但因此给电信公司可能增加的收益是无法计算的。王强以电信公司发行貂禅电话卡的经营收入主张赔偿，不能准确反映电信公司因侵权行为所能获利的状况，所以法院不予支持是正确的。法院考虑到本案的实际情况，按照侵权行为的程度、侵权作品的发行数量、王强作品在201卡面所占的比例以及同类侵权作品的许可使用费等因素确定赔偿数额是无可厚非的。对王强要求赔偿的律师费，由于原告没有提出具体的主张和支付证据，所以法院在决定赔偿数额时酌情考虑是适当的，符合我国著作权法和TRIPS协议的要求。一般来讲，不论是原告还是被告，只要胜诉即可免交诉讼费，法庭不必考虑其他因素。但是对于因高额赔偿请求而增加的不合理律师费和诉讼费用，应当考虑败诉方是否滥用诉权，如果原告明显小题大做，企图通过诉讼骚扰被告或恶意炒作，法庭应当判令原告王强负担该部分不合理的律师费和诉讼费。正如美国最高法院在1994年的Fogerty v.Fantasy案中所说：“当被告寻求各种有价值的辩护依据并在诉讼中提出时，他们所受到的鼓励程度应与原告在提起有价值的侵权主张时所受到的鼓励同等。”                      

（作者单位：江苏省南京市中级人民法院    ）

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