〖案情〗

原告：南京雪中彩影婚纱摄影有限公司。

被告：上海雪中彩影婚纱摄影有限公司江宁分公司。

被告：上海雪中彩影婚纱摄影有限公司。

1993年9月22日，台商独资经营的南京雪中彩影公司在南京市工商行政管理局登记设立，其经营范围是摄影、冲印、礼服、礼车出租，以及美容、美发及相关配套服务。1996年11月，南京雪中彩影公司向国家商标局申请注册了“雪中彩影”文字商标，核定服务项目为第42类摄影，注册有效期限自1996年11月14日至2006年11月13日止。2004年，南京雪中彩影公司获得亚太华人专业人像摄影交流机构颁发的“世界华人专业婚纱摄影金像奖”《获奖证书》，该证书记载：“南京雪中彩影婚纱影楼于2004年荣获世界华人婚纱摄影专业十大品牌奖，其杰出成就卓越非凡，经本会国际评委团一致通过，特颁此证。” 南京雪中彩影公司经过十多年的经营，在南京市婚纱摄影行业具有较高的知名度。

2004年7月7日，设立中的上海雪中彩影公司开办人王成与上海宝谊经济发展公司签订房屋租赁合同，租用上海市宝山区宝山十村18号B北288室作为办公用房，使用面积8平方米，年租金为1460元。2004年7月20日，上海雪中彩影公司在上海市工商行政管理局登记成立，经营范围为婚纱摄影、礼服租赁、销售。2004年7月30日，上海雪中彩影江宁分公司在南京市江宁区登记设立，经营范围亦为婚纱摄影、礼服租赁、销售，营业场所在江宁区东山东新南路温州商业街G栋101。该分公司的门头招牌和店堂招牌上均标明“上海雪中彩影婚纱摄影有限公司（江宁分公司）”，其中“上海雪中彩影婚纱摄影有限公司”字体明显突出，“江宁分公司”字体较小。该分公司的摄影定单和门市收银单均标明“上海雪中彩影婚纱摄影有限公司（江宁分公司）”字样。该分公司在经营中还对外散发了彩色宣传单，突出印有“上海雪中彩影婚纱摄影有限公司”文字，以及“精品婚纱摄影连锁”、“拍精品婚纱照，选择上海雪中彩影”、“上海雪中彩影极品礼服动态大展”等内容。

2004年8月，原告发现两被告的经营活动后，遂请求南京市工商行政管理局进行查处。同年12月，原告提起诉讼，请求判令两被告：1、立即停止对“雪中彩影”注册商标的侵权行为；2、向原告赔礼道歉，登报消除使用“雪中彩影”名称给原告带来的恶劣影响；3、赔偿经济损失50万元；4、承担本案的诉讼费用。

在本案开庭审理前，原告申请增加诉讼请求，认为两被告的行为同时构成不正当竞争，请求判令两被告立即停止不正当竞争行为，停止对“雪中彩影”名称的使用，变更名称字号。法庭准予原告增加诉讼请求的申请，并根据两被告要求重新指定了举证和答辩期限。

两被告辩称：原告在法院指定的举证期限届满后增加诉讼请求，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》和“一事不再理”的原则，法院不应当准许，原告应当另案起诉。两被告的企业名称经合法登记产生，系合法经营和规范使用，不侵犯原告的商标权。原告的“雪中彩影”商标和企业字号不具有显著性，顾客接受被告的服务是基于其提供的良好服务，而非受“雪中彩影”这一名称的影响。全国有多家以“雪中彩影”命名的婚纱摄影公司，原告并未加以制止。请求依法驳回原告的诉讼请求。

〖审判〗

江苏省南京市中级人民法院经审理认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条规定，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。原告南京雪中彩影公司最初是以商标侵权提起诉讼的，开庭审理前基于相同的事实又增加了不正当竞争的诉讼理由和请求，该请求虽然与商标侵权请求的事实基础相同，但确属不同性质的法律关系，南京雪中彩影公司有权同时请求法院分别作出认定，这与“一事不再理”的原则并不冲突。商标侵权行为和不正当竞争行为的认定在本案中具有关联性，合并审理有利于诉讼经济，而且法庭给予了被告补充答辩和重新举证的机会，也不损害被告的诉讼权利。

根据我国商标法的有关规定，南京雪中彩影公司有权禁止他人使用“雪中彩影”文字或与“雪中彩影”近似的文字在摄影或类似服务上标示服务来源和进行商业活动。被告上海雪中彩影公司、上海雪中彩影江宁分公司的企业名称中虽然包含与原告南京雪中彩影公司注册商标“雪中彩影”相同的文字，但上海雪中彩影江宁分公司在其企业门头牌匾、摄影定单、门市收银单和广告宣传单中均规范使用了其企业名称，“雪中彩影”字号在字体、大小上与企业名称中的其他文字相同，且与注册商标“雪中彩影”字体相区别，不构成突出使用。因此，两被告的行为不应认定为商标侵权行为。但被告上海雪中彩影公司、上海雪中彩影江宁分公司采取登记并使用与原告南京雪中彩影公司在先注册商标相同的字号和企业名称的方法，从事同样的婚纱摄影经营活动，主观上具有明显攀附的故意，客观上无偿占有了南京雪中彩影公司的商业信誉，可能造成消费者对原、被告及其提供的服务产生混淆，从而获取不正当利益，其行为已违反诚实信用原则和公认的商业道德，侵犯了南京雪中彩影公司的竞争利益，构成不正当竞争。

南京雪中彩影公司作为“雪中彩影”商标和字号的所有人，有选择侵权对象提起诉讼的权利。在全国各地存在其他以“雪中彩影”命名的婚纱摄影企业，并不能影响和妨碍南京雪中彩影公司行使针对两被告的诉讼权利。南京雪中彩影公司要求两被告立即停止不正当竞争行为、登报消除影响、赔偿损失的诉讼请求，应当支持。由于南京雪中彩影公司不能提供所受损害和两被告侵权获利的证据，故对赔偿经济损失50万元的诉讼请求，不能全额支持，应由法院根据两被告的经营规模、侵权时间、原告的知名度以及制止侵权的合理支出等因素酌定。因南京雪中彩影公司没有证据证明商业信誉已受到损害，其提出的赔礼道歉要求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条、《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百三十四条第一款第（一）、（七）、（九）项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一、二款、第二十条，以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，于2005年5月30日作出（2004）宁民三初字第312号民事判决：

一、被告上海雪中彩影婚纱摄影有限公司、上海雪中彩影婚纱摄影有限公司江宁分公司自本判决生效之日起，立即停止使用含有“雪中彩影”字号的企业名称的不正当竞争行为；

二、被告上海雪中彩影婚纱摄影有限公司、上海雪中彩影婚纱摄影有限公司江宁分公司自本判决生效之日起十日内，赔偿原告南京雪中彩影婚纱摄影有限公司经济损失人民币2万元；

三、被告上海雪中彩影婚纱摄影有限公司、上海雪中彩影婚纱摄影有限公司江宁分公司自本判决生效之日起十五日内，在《南京日报》除中缝以外的版面发布“启示”（内容须经本院审核），消除对南京雪中彩影婚纱摄影有限公司造成的不良影响；

四、驳回原告南京雪中彩影婚纱摄影有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费10010元，由原告南京雪中彩影婚纱摄影有限公司负担5010元，被告上海雪中彩影婚纱摄影有限公司、上海雪中彩影婚纱摄影有限公司江宁分公司负担5000元。

上海雪中彩影公司不服一审民事判决，上诉于江苏省高级人民法院，但因其未按规定的期限预交二审案件受理费，江苏省高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条第一款和《人民法院诉讼收费办法》第十三条第二款的规定，于2005年8月26日作出（2005）苏诉字第148号民事裁定：

本案按自动撤回上诉处理，原审判决即发生法律效力。

〖评析〗

本案是一起涉及在先注册商标权与在后企业名称权发生法律冲突的典型案件。注册商标权和企业名称权都是由行政机关依法授予的民事权利，但由于目前我国行政管理体制上的问题，这两种民事权利的授权部门不同，审查检索范围不同，客观上造成将他人在先的注册商标文字作为字号登记企业名称，或者将他人在先企业名称中的字号注册商标的现象时有发生。知名注册商标或者字号往往凝聚了权利人的智慧和商业信誉，构成其无形财产的重要组成部分。由于我国商标注册和企业名称登记制度的不统一，一些投机者利用法律疏漏，采取形式上合法的方式，不正当地攀附他人商业标记进行赢利活动，给在先权利人和消费者的合法利益造成损害。审理涉及权利冲突的知识产权纠纷案件，人民法院应当依照保护在先权利、维护公平竞争和诚实信用的原则正确界定当事人的合法权益，为相互冲突的权利人划定行使各自权利的合理边界。对于恶意攀附他人商业标识，掠夺他人商业信誉的行为人，要根据其行为方式依法予以制止，不让侵权者得到任何便宜和不当利益。

本案涉及的一个难点问题是：在两被告规范使用企业名称的情况下如何准确认定其行为的性质？《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项对于不规范使用企业名称构成商标侵权的情形作了明确规定，即将与他人注册商标相同或者近似的的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。该种侵权行为必须同时具备下列构成要件：1、文字相同或者近似；2、在相同或者类似商品上使用；3、突出使用；4、其结果是容易使相关公众产生误认。其中的“突出使用”，应当是指将与商标权人注册商标文字相同或相近似的字号从企业名称中脱离出来，在字体、大小、颜色等方面突出醒目地进行使用，使人在视觉上产生深刻印象的行为。显然，本案两被告规范使用其企业名称的行为不符合上述商标权侵权的构成要件。

有人认为，将与他人在先注册商标中相同或者近似的文字登记为企业名称中的字号，即使规范使用，但在消费者中造成混淆或者可能混淆的，可以适用商标法第五十二条第（五）项“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”规定，认定为商标侵权行为。我们认为，商标的基本功能是区别商品和服务的来源，商标法一方面保护个人和企业充分享有工商努力的成果，另一方面保护消费者的利益。基于该立法目的，商标法对于商标侵权行为的界定有其内在的规定性，对商标权的保护也有其侧重点。商标法不可能也没有必要将与商标有关的所有不法行为都囊括在商标侵权行为之中。台湾学者曾陈明汝认为，商标侵害之态样层出不穷，不一而足，惟其概可构成对来源之混淆、商标显著性之冲淡及商标信誉之毁损。无法律上之权源而使用相同或近似于他人注册商标于同一商品或类似商品致使消费者对商品之来源发生混淆误认者构成商标权之直接侵害。除此以外的间接侵害行为，实乃商标权侵害之另类态样。

从我国商标立法的实践看，对各种侵害商标权的行为是采取的列举加概括的方式加以规定。其中，商标法列举了5种商标侵权行为，商标法实施条例补充列举了2种，最高法院的相关司法解释又补充列举了3种。可见，商标法第五十二条第（五）项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”行为，虽然是一个概括性的条款，但须严格解释，通过下位法的补充和司法解释不断明确，不能脱离商标法的自身功能和立法目的。审判实践中，商标权与企业名称权冲突纠纷出现的具体情况比较复杂，既有行为人主观上出于故意，也有仅是过失或者没有过失的情况，需要司法实践不断总结经验。对于商标法律法规和司法解释没有明确规定的商标权和企业名称权冲突情形，应当坚持依法审判的原则，不宜直接认定为商标侵权行为。

对于以不正手段为商业上之搭便车而故意窃取他人营业信誉者，在商标法无明文规定，或者不完全符合商标法规定的情形下，完全可以依不正当竞争法的有关规定进行规制，以弥补商标法规定之局限，扩大商标权保护之范围，维护正常的市场经济秩序。商标侵害之态样，层出不穷，刁顽之徒辄以诡谲欺诈之手段，剽窃他人营业信誉，非仅及于商标本身，亦且扩张至商品之包装、容器、色彩、标签以及广告等等，诚非一般商标之保护所能恪尽厥职，必有赖于不正竞争法规始能收其宏效。对此，外国法和国际条约均有规定。例如，德国《反对不正当竞争法》第1条规定：“对以违法善良风俗的方式从事经营并进行竞争者，可令其停止活动并负损害赔偿之责。”《保护工业产权巴黎公约》第10条（二）规定：“违反工商业务上诚实习惯之任何竞争行为，均构成不公平竞争行为。”WIPO1996年《关于反不正当竞争保护的示范规定》第1条之（1）（a）规定，除第2条至6条的行为和做法以外，凡在工商活动中违反诚实的习惯做法的行为或做法亦应构成不正当竞争。

我国反不正当竞争法所列举的具体不正当竞争行为没有包括本案两被告的行为，但我国反不正当竞争法是以概括加列举方式界定不正当竞争行为的。反不正当竞争法第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵守自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第四条规定：“商标中的文字和企业名称中的字号相同或近似，使他人对市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆（包括混淆的可能性），从而构成不正当竞争的，应当依法予以制止。”依据上述规定，对两被告的行为的行为从主客观两个方面进行分析和评价，就不难得出正确的结论。

两被告的行为有可能导致消费者对双方当事人提供服务的来源及主体产生混淆。南京雪中彩影公司登记于1993年，“雪中彩影”商标注册于1996年，经过长达十余年的苦心经营，在南京市婚纱摄影行业和普通消费者中具有一定的知名度。南京雪中彩影公司在其门头招牌、摄影预约单和广告宣传材料上一直以“雪中彩影”名义进行标示和宣传，“雪中彩影”商标与南京雪中彩影公司及其提供的婚纱摄影服务之间，已经在普通消费者中建立了特定的联系。在这种情况下，上海雪中彩影公司登记含有“雪中彩影”字号的企业名称，在南京地区设立分公司开展与南京雪中彩影公司相同的经营活动，客观上会引起消费者对商标注册人与企业名称所有人产生误认或者误解，认为上海雪中彩影公司、上海雪中彩影江宁分公司与南京雪中彩影公司存在某种特定联系或关联关系，进而对两者提供的婚纱摄影服务产生混淆。消费者选择服务一般基于企业的知名度、商业标识的显著性、服务质量、优惠程度等多种因素，但不能否认企业名称、品牌等商业标识对消费者的吸引力。因此，两被告提供的服务质量如何，并不影响其登记和使用的企业名称容易造成市场主体和服务来源混淆的事实。上海雪中彩影公司、上海雪中彩影江宁分公司的该辩解意见不能成立。

两被告主观上具有明显的攀附故意。服务型企业与生产型企业相比，其影响并吸引消费者的主要识别因素是企业名称、字号、商标等商业标记以及服务质量。当一定的服务质量与特定的商业标识建立了长期稳定的联系时，商业标识对于消费者选择和识别服务来源的作用会更加明显。如果商业标记是具有文学色彩、能够给人以美感的独创性文字，具有较强的显著性，留在消费者心目中的印象会更为深刻。南京雪中彩影公司登记于1993年，经营婚纱摄影长达十余年，“雪中彩影”商标注册于1996年， 其字号与注册商标的文字相同，更增强了该商业标记的显著性，在南京市同行业和普通消费者中具有相当的知名度。两被告在南京从事相同营业，应当知道南京雪中彩影公司及其“雪中彩影”注册商标的存在。但从上海雪中彩影公司成立时与上海宝谊经济发展公司订立的房屋租赁合同看，其在上海的经营场所面积仅为八平方米，并不具备直接开展婚纱摄影业务的基本条件。上海雪中彩影公司在成立后十天即在南京市江宁区登记设立上海雪中彩影江宁分公司，开展与南京雪中彩影公司相同的经营活动，并在其宣传单中将其企业名称简化为“上海雪中彩影”，具有明显地攀附“雪中彩影”品牌知名度的故意。两被告认为其不存在故意的抗辩理由明显不能成立。

综上分析，法院判决认定两被告构成不正当竞争是适当的。

    作者：南京市中级人民法院 刘红兵