【案评要旨】

根据专利法规定，产品外观设计专利申请是否应当授予专利权，由中国专利局或者专利复审委员会审查决定。专利复审委员会维持专利权有效的决定，不影响人民法院在专利侵权诉讼中，依据当事人的请求和证据，认定被控产品外观与专利申请日前该产品已有外观相同或近似，从而支持被告的公知设计抗辩成立。

【基本案情】

原告（上诉人）：罗敏

被告（被上诉人）：杜月亮

2001年12月18日，罗敏向国家知识产权局申请了“沙发套件（3）”的外观设计专利。国家知识产权局于2002年6月19日发布授权公告，专利号为ZL01356617.2。该专利目前仍处于有效法律状态。“沙发套件（3）”的外观设计专利涉及1件单人沙发和1件三人沙发（参见附图）。该专利未声明保护色彩。

吴县市宝利家具厂系杜月亮父亲杜招生于2000年12月6日开办的个人独资企业，2001年1月新会市七堡宝利塑料家具厂授权该厂为苏州地区代理商，以“广东宝利家具厂”的名义加工、销售家具产品，该厂在江苏省新沂市苏北家具城、南京市神马家具城等设立了销售点。2002年4月4日，吴县市宝利家具厂注销。2002年4月10日，杜月亮开办苏州市相城区蠡口宝利家具厂。

2002年9月27日，罗敏在苏州市相城区蠡口国际家具城B幢Q－9号，以普通消费者身份购买了苏州市相城区蠡口宝利家具厂生产的B－5布艺术价值沙发一套两件，取得编号为№006457的“宝利家具厂顾客要货单”和发票各1张，苏州市公证处对上述购买过程进行公证，出具了[2002]苏证民内字第1112号公证书。2002年10月15日，法院根据罗敏申请，对苏州市相城区蠡口宝利家具厂在蠡口国际家具城B幢摊位销售的B－5布艺术价值沙发进行证据保全，拍摄了照片。

[2002]苏证民内字第1112号公证书所附照片与涉案专利外观相比较，除左右扶手上布垫的留苏底边未缀有穗子外，其他形状相同。另外，被控侵权沙发是布艺术价值沙发，其坐垫分布有墨绿色条纹，靠背、扶手为碎花图案，靠垫上有花卉图案（参见附图）。

2002年10月28日，新沂市公证处根据苏州市相城区蠡口宝利家具厂的申请，对新沂市新安镇徐海路268号证人张友民家摆放的3件沙发进行了摄影，从照片看，有2件单人沙发，1件三人沙发。该三件沙发与被控沙发的形状及图案相同（参见附图）。

2002年10月30日，杜月亮以“沙发套件（3）”外观设计专利不符合专利法第二十三条的规定为由，向国家专利复审委员会提出无效宣告请求。2003年9月2日，专利复审委员会作出第5348号无效宣告请求审查决定书，以请求人所提供的证据尚未形成完整的、结论是唯一的证明体系，无法证明与本专利相同或相近似的外观设计在本专利申请日前公开使用过为由，维持涉案专利权有效。

原告罗敏诉称：杜月亮未经其许可，生产、销售与其专利外观相同的沙发，侵犯了原告的专利权。请求人民法院依法判令杜月亮立即停止生产、销售侵权产品；销毁专用生产模板；在《扬子晚报》上公开赔礼道歉；赔偿经济损失10万元；承担诉讼费、差旅费、购沙发费等有关费用。

被告杜月亮辩称：其生产、销售的是布衣沙发，虽然形状与专利设计近似，但被控沙发图案、色彩鲜明，与专利沙发在整体上明显不同，普通消费者施以一般注意力，不会造成混淆、误认的后果，因此没有落入罗敏专利权的保护范围，同时与被控沙发形状、图案、色彩完全一致的沙发在罗敏申请专利之前已经公开销售，故其没有侵犯原告的专利权。

审理中，张友民作为杜月亮的证人出庭陈述：我是江苏新沂农药有限公司的职工，家住新沂市新安镇徐海路268号。2001年11月12日，我在苏北家具城购买了一套布艺术价值沙发，两个小的，一个大的，单价2800元，付了200元定金，下午送的货，一直摆放在家中。售货员给我开了保修凭证，保修1年。顾客要货单上“货款两清”的字是我写的，上面的地址、手机号码都是我的。公证处在2002年10月28日到我家拍照的，就是我买的这套沙发。

经双方当事人协商同意，该院委托西南政法大学司法鉴定中心对编号为№001607的“宝利家具厂顾客要货单”存根联（以下简称№001607要货单）及业务联手写字迹的形成时间进行鉴定。杜月亮同时提供了南京神马家具城宝利布艺术价值销售点编号为№003001－003050的“宝利家具厂顾客要货单”存根一本作为参考样本。西南政法大学司法鉴定中心根据委托，于2004年5月13日作出鉴定结论：1、不能确定№001607要货单存根联上手写字迹的形成时间。2、№001607要货单业务联上“货款两清  张友民12/11月”蓝色圆珠笔字迹是2001年12月左右书写形成。

【审判结果】

一审法院认为，证人张友民的证言、编号为№001607的“宝利家具厂顾客要货单”，可以证明张友民在2001年11月12日在苏北家具城购买了一套三件布衣沙摆放在其家中；新沂市公证处（2002）新证民内字第362号公证书所附照片，可以证明摆放在新沂市新安镇徐海路268号张友民家中的布衣沙发外观；西南政法大学司法鉴定中心的鉴定书，可以证明001607的“宝利家具厂顾客要货单”上“货款两清  张友民12/11月”字迹形成时间，与编号为№003001－003050的“宝利家具厂顾客要货单”存根字迹的形成时间相近；苏州市公证处[2002]苏证民内字第1112号公证书，可以证明所附照片显示的被控沙发与张友民购买的布衣沙发型号及外观设计完全相同。上述证据相互印证，互不排斥，形成证据锁链，足以证明与被控沙发外观设计相同的沙发在罗敏专利申请日以前已经对外公开销售，被告杜月亮公知设计的抗辩主张成立。在涉案专利复审期间，由于证人张友民没有出庭作证，国家专利复审委员会根据杜月亮提供的已有证据作出维持专利权有效的决定，这与本案采信杜月亮新的证据认定公知设计抗辩成立并不冲突。因此，杜月亮制造、销售B-5布衣沙发的行为，不构成对罗敏ZL01356617.2外观设计专利权的侵犯。罗敏基于侵权成立所提出的所有诉讼请求均不能成立，依法应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国专利法》第五十六条第二款之规定，判决驳回原告罗敏对被告杜月亮的诉讼请求。

一审判决后，原告罗敏不服判决提起上诉称，一审认定事实不清，判决所依据的证据存在明显瑕疵。本案为侵权诉讼，一审法院审理的应当是涉嫌侵权产品是否构成专利侵权，而不是认定涉嫌侵权产品是否构成“公知设计”，一审的判决实际上是行使了国家知识产权局的行政职能，属于越权行为。

二审法院审理认为，虽然罗敏对被控沙发在先销售的事实提出了异议，但未能提供证据予以证实，况且本案已经证明张友民在涉案专利申请日之前已经购买了362号公证书所指向的沙发，且该沙发与被控侵权沙发的形状及图案相同，故该沙发从何处购买、系谁销售，均不影响杜月亮公知设计抗辩的成立。根据法律规定，专利权人有权禁止他人实施侵犯专利技术或外观设计的行为，但无权禁止他人使用现有公知技术或设计。一审法院基于杜月亮销售的产品与涉案专利申请日之前已经销售的产品的形状及图案相同的事实，判令杜月亮不构成对涉案专利侵犯是正确的。虽然杜月亮曾向国家专利复审委员会就涉案专利提出过无效申请，专利复审委员会维持了该专利的有效性，但由于法院和专利复审委员会审理的程序及依据的证据不完全相同，所以两者的结论并不冲突。况且法院也未对涉案专利的有效性作出认定，不存在越权审判的问题。故罗敏认为一审存在越权审判的上诉理由不能成立。遂判决驳回上诉，维持原判。

【裁判分析】

本案是一起比较典型的外观设计专利侵权纠纷，在审理中涉及到外观设计侵权判定与专利复审决定的关系、形状相同图案不同的外观设计专利侵权判定、以及公知产品、外观设计专利、被控侵权产品的交叉关系等具体问题，以下结合本案分别进行阐述。

一、专利复审决定结果对法院审理专利侵权案件的影响

根据我国现行专利法的规定，产品外观设计专利的授权审查属于专利审批机构的职权范围。因此，人民法院在专利侵权案件中，不能就专利的有效性进行审查判断。同时，我国现行专利法对外观设计专利权的授予采取形式审查制度，被授予专利权的某一外观设计是否符合专利法规定的条件，有可能只是一种假定，被授予专利权的某项外观设计极有可能处于效力不稳定状态，或者与他人在先的其他知识产权相冲突，或者属于重复授权，或者是一项已经存在的公知设计。在不涉及专利侵权诉讼的情况下，任何人在专利有效期间内，都可以向专利复审委员会提起宣告无效请求。在已经提起专利侵权诉讼的情况下，作为被告一方的当事人可以提起专利权无效抗辩，但不是向法院，而是向专利复审委员会提起宣告无效请求后申请法院中止案件审理。当然，鉴于专利无效程序耗时耗力，被告也可以不去请求宣告无效而直接进行公知设计或在先权利抗辩，对抗专利权人的指控。在被告依据专利法第二十三条提出无效请求，但未被专利复审委员会采纳，专利权被维持有效后，被告还可以在恢复审理的专利侵权诉讼中以公知设计或在先权利进行抗辩，如果法院支持了被告的抗辩事由，可能会出现基于同一证据，复审委维持专利权有效，而法院判决却驳回其侵权指控的“矛盾”局面。

这种“矛盾”局面的根本原因在于我国现行专利司法机制，审理专利民事案件的法院没有行政司法审查权，当事人也无权在专利侵权案件中直接以专利无效进行抗辩。在现行机制下，法院审理专利民事案件一方面要坚持专利有效性原则，保持与专利行政机构的协调一致，维护专利权人的合法权益，另一方面也要坚持依法审判的原则，对被控当事人的抗辩理由进行全面审查，防止使用公知设计而受到不当指控，维护社会公共利益。本案被告杜月亮以与专利外观设计相近似的沙发在专利申请日以前已经公开销售为由请求宣告涉案专利无效，复审委审查的重点是：在先销售的事实能否成立，专利外观与在先设计是否相同或者近似。被告杜月亮以被控沙发设计来自专利申请日以前的已有设计为由主张公知设计抗辩，法院审查的重点是：已有设计的事实能否成立，被控沙发与已有设计是否相同或者近似。可见，授权审查与侵权判断在比对的对象上是不同的，但两者都涉及对专利申请日以前已有设计事实的认定。对这一重要事实，在当事人向复审委和法院均提交相同证据的情况下，理论上应当得出相同的结论，杜绝矛盾现象的产生，以维护国家法制的统一。在证据不完全一致的情况下，法院应当依法独立审查证据并作出判断，不受复审决定结果的影响。本案被告向复审委提交了公证书、书面证言和发货单据，但这些证据形式上存在瑕疵，且不能形成证据链，复审委据此认定已有设计的事实不能成立并无不当。在法院恢复审理后，被告对上述证据瑕疵进行了补强，不仅通知证人到庭，而且对有关单据的成书时间申请了鉴定，法院对已有设计的事实重新作出认定，与复审委的决定并不冲突。

二、形状相同图案不同的外观设计专利侵权判定

专利图片中的沙发没有图案，而被控沙发有明显的条色花，被告据此认为即使被控沙发与专利沙发形状相同，一般消费者以其知识水平和认知能力，实际也不会造成或可能造成混同和误认，因此两者的外观设计既不相同也不相近似。该争议的实质是在外观设计侵权判定中如何准确适用误认、混同的判断原则。

外观设计专利保护的客体是产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合。根据《审查指南》的解释，形状是指对产品外部的点、线、面的移动、变化、组合而呈现的外表轮廓，即对产品的结构、外形等同时进行设计、制造的结果；图案是指由任何线条、文字、符号、色块的排列或组合而在产品的表面构成的图形；色彩是指用于产品上的颜色或者颜色的组合，制造该产品所用材料的本色不是外观设计的色彩。形状、图案、色彩三要素是相互依存的，有时其界限是难以界定的，如多种色块的搭配即成图案。除非产品色彩变化的本身已形成一种图案，产品的色彩通常不能独立构成外观设计。在我国，单纯形状的外观设计、单纯图案的外观设计、形状和图案结合的外观设计、形状和色彩结合的外观设计、图案和色彩结合的外观设计以及形状、图案和色彩结合的的外观设计，均可以申请专利保护。一般来讲，任何产品都是形状、图案、色彩的结合。一件产品的创新设计在以上六种情况下都可能发生。

从我国专利法的立法宗旨看，外观设计专利旨在保护外观设计的创新活动，防止不正当竞争，防止抄袭、仿冒行为发生。这就要求生产者在设计其产品外观时，应当尽量避开原有设计或者在已有设计的基础上进行创新，创新的要素就是产品的形状、图案、色彩及其结合，以使其产品从整体上与其他生产者的产品外观区别开来，使消费者不致混淆、误认、误购。因此，一般消费者的误认、混同一直是判定近似外观设计的标准。但外观设计的立法功能毕竟不同于商标，商标的目的在于区别商品和服务的来源，因此是否会造成消费者的混淆、误认应当作为商标侵权判定的构成要件。外观设计旨在保护一项对产品外观的创新活动，只要设计者在产品形状、图案、色彩或者其结合等要素上作出了新颖性设计，且对整体视觉效果产生了显著的影响，而他人抄袭、仿冒了该外观设计中的新颖独创部分，就应当认定专利侵权成立。因此，一件外观设计专利申请可否授予专利权以及一件被控侵权产品是否构成侵权，应当以该项外观设计是否包含有能引起消费者注意的设计创新内容以及被控侵权产品的外观设计中是否包含有该外观设计专利作出的设计创新的内容作为判断原则。一般消费者对两件对比外观设计可能产生误认、混同，属于典型的相同或近似外观设计，但是，仅仅根据两项外观设计不会导致一般消费者误认、混同，并不必然得出二者既不相同也不相近似的结论。关键是看二者的差别对于产品的整体视觉效果是否具有显著的影响，不具有显著影响，则被控产品设计与专利设计相近似；否则，两者既不相同，也不相近似。

本案涉及的是一组沙发的外观设计。沙发属于比较传统和成熟的产品，通常具有座、靠、扶的结构设计，这种使用方式和功能已经决定了沙发产品的要部并限制了设计师的设计空间。沙发外形整体基本上无法改变，而只能在局部进行创新和设计，以满足消费者和市场竞争的需要。因此，沙发外观的每一项改进，设计人都要付出智力劳动。从专利权人向国家专利局提交的沙发图片看，其整体设计风格以简洁、流畅、舒适、尊贵为主，特别是扶手向外展开的螺旋形状，以及扶手前端、靠背两端、扶手布垫留苏悬挂穗子，构成专利沙发独特的视觉效果，形成专利沙发特有的设计要点。进行外观设计侵权判定，应当以一般消费者的眼光和审美观察能力，以外观设计的整体为准，看两者是否具有相同的美感。对于沙发等较成熟的产品，由于其更新设计越来越多地是在原有产品基础上的改进，所以比较的重点应当是专利权人独创的富于美感的主要设计部分（要部）与被控侵权产品的对应部分，看被告是否抄袭、模仿了原告外观设计中的新颖独创部分。沙发产品在使用状态容易看到的部位是座垫、靠背和扶手，在这些显而易见部位的创新设计，显然对于整体视觉效果更具有显著的影响。如前所述，本案专利沙发整体设计风格以简洁、流畅、舒适、尊贵为主，特别是扶手向外展开的螺旋形状，以及扶手前端、靠背两端、扶手布垫留苏悬挂穗子，构成专利沙发独特的视觉效果。经对比，被控侵权沙发完全采用了这种设计风格，在形状外观上与专利外观设计一样，主要创作部分和整体视觉效果也与专利外观设计相同，故应当认定为相同的外观设计。虽然被控侵权沙发采用了布衣图案，而专利外观设计没有图案，但这属于沙发产品惯常选择的材料替换，对整体视觉效果不具有显著的影响。而且，涉案专利并不限制沙发的图案和色彩，不论被控沙发采用何种图案和色彩，只要外表形状相同，仍落入涉案涉案专利的保护范围。

从本案的审理可以得到的启示是：在外观设计侵权判定中，不能简单地适用专利法第56条第2款的规定进行侵权比对，必须首先确定外观设计专利权的保护范围，排除不受保护的内容。在被控产品外观是由形状和图案组合而成的情况下，要分析专利设计的独创性部分，并以此与被控设计进行整体比较。如果专利产品的外观形状是专利权人独创的或者是在已有设计基础上的更新设计，则被控产品只要采用了该形状或更新内容，无论附上什么图案，均构成侵权；如果专利产品的外观是附有创新图案的已知形状，被控产品形状相同或近似而图案不同的，不构成侵权；如果一项专利设计的形状和图案均是专利权人首创，被控侵权产品采其图案而形状不同或采其形状而图案不同，且在整体视觉上构成显著区别的，也不应判定侵权成立。

三、整体视觉效果与改进性外观设计侵权判定

在外观设计侵权判定中，整体观察、综合判断是主要方式。它要求我们在确定专利保护客体时，应当以专利外观设计的整体为准，将组成专利设计的各个外观设计要素作为一个完整的对象。在判断两件产品的外观设计是否相同或者相近似时，要从一件产品外观设计的全部或者其主要构成上进行比较，不能把产品的各个组成部分分割开来，从被控产品的部分或者局部出发得出与专利设计是否相同或者相近似的结论。

随着社会的不断发展，产品外观设计更多地是在原有设计基础上的改进，真正原创性的设计越来越少。这些改进或是体现在产品的形状上，或是体现在产品产品的图案上，或是体现在产品外部的色彩上。总之，改进对于产品整体来讲是局部性的。一项改进性的外观设计通常包括三部分：一是申请日前已有公知设计部分，属于公众可以自由利用的内容；二是非装饰性的设计部分，如内部结构特征、纯功能性外观等，属于不受外观设计专利保护的内容；三是权利人独创的外观设计部分，这才是真正属于外观设计专利所要保护的内容。因此，对于改进性外观设计专利的侵权判定，首先应当划清专利设计中哪些是已有设计，哪些不是外观设计专利所要保护的，哪些是专利权人对产品外观的创新改进。在整体比对时，要抓住产品的主要创作部位，看被控产品是否因为模仿了专利设计的新颖独创部分而在整体视觉效果上相同或者相近似。有时，被控产品与专利设计在整体视觉上观察的确近似，但这种整体上的近似是由于两个产品采用相同的公知设计内容造成的，而实际上两个产品之间的创新设计部分却明显不同，这时如果只关注整体比较，就会得出侵权成立的错误认定。以本案为例，原、被告的产品都是在现有沙发形状的基础上对扶手的外观作了改进，其余部分与公知沙发相同。判断侵权与否时，应注重就扶手外观进行比较。假如被控沙发在扶手上的设计与专利设计和公知设计都不同，但除去被告附加布衣图案的影响，从整体产品上看两者又是相近似的，这时也不能得出近似侵权的判定。因为整体近似的视觉感受，可能是由除扶手以外的公知设计部分带来的，以整体视觉近似认定侵权成立明显不公平合理。

为避免整体观察对改进性外观设计侵权判断所可能造成的偏差，通常应当注意排除以下因素对整体视觉效果施加的影响：（1）产品功能、内部结构、技术性能以及由产品的功能所唯一限定的特定形状；（2）不是产品外观设计上的变化或者仅属于某类外观设计产品惯常选择的材料替换；（3）尺寸的差异所导致产品整体被放大或缩小；（4）在使用状态不容易看的部位；（5）公认的惯常设计部位。上述情形，一般被认为对整体视觉效果不具有显著的影响。

（作者：南京市中级人民法院：刘红兵）