〖内容摘要〗

著作权产生后，其所包含的经济权利只是潜在的权利。著作权人一般需要采取转让和许可他人使用等方式，以实现其经济利益。本案是一起非典型的著作权合同纠纷，著作权人为实现其经济权利，采取了既非转让也非单纯许可使用的混合合同形式。对于该合同性质的认定，是处理本案的关键。

关键词：著作权  合同  性质   违约责任

〖基本案情〗

《金玉良言十八篇》是吴某于2003年3月创作完成的文字作品，该作品于2003年4月在江苏省版权局登记。为使该作品得以出版和发挥经济效益，吴某经人介绍认识了某文化传播公司的经理许某。经过洽谈，双方于2003年9月28日签订了《委托代理合同书》。主要内容是：吴全权委托许在国内外独家代理出版、发行其著作《金玉良言十八篇》图书及开发的相关出版物。许具有该作品国内外的复制权、发行权、展览权、表演权、广播权、放映权、传播权、摄制权（拍制电影、电视或录音等）、改编权、翻译权、汇编权，并承担出版、发行等一切费用支出。吴保证许所受让的权利的独立性，在合同签订以前和以后不将《金玉良言十八篇》的出版、发行权等权利转让或赠与给任何第三方。许有权对作品进行改编，但任何改编均需经吴事先同意和事后确认。双方约定的利润分配办法是：以正式销售数量为准，销售20000套以内按码洋6%，销售20001套至50000套之间按码洋5%，销售50001套以至100000套按码洋4%计算支付吴的报酬。衍生作品及及同类作品的国内外独家代理权也由许行使，同类作品版税率同上，衍生作品版税率以每套作品码洋的3.8%计算支付吴的报酬。《金玉良言十八篇》非图书形式（如VCD等）的经营按实现销售收入的3.8%支付吴某。《金玉良言十八篇》国外版税或转让总收入的30%作为许的应得收益。合同还约定《金玉良言十八篇》的国内出版社为南京大学出版社，许某受吴某的委托签订出版合同。许在合同签定后即开展策划、出版、发行等工作，确保《金玉良言十八篇》图书在2004年元旦前正式发行。任何一方违反上述任何条款，都应承担违约责任。违约罚款金为人民币100万元。任何一方中止合同，应当赔偿另一方该合同未履行部分的可锝利润。

同年10月3日，吴某将《金玉良言十八篇》书稿软盘及相关书面资料、书法原件交付许某。当月11日，双方确认了检索方法。此后，许与南京大学出版社联系出版事宜，南京大学出版社审查稿件后，认为该书稿属于摘录式名言名句集成，作者投入了很多精力，编辑过程也很认真，但作者对图书市场缺乏了解，书稿没有明确的阅读对象，该书出版后社会效益和经济效益难于确定，遂于同年12月下旬将书稿退还许某。许在征得吴某同意后，又与南京出版社进行了联系。南京出版社认为书稿在编排方面有一定特色，但内容还不够完善，需要针对适当的读者群进行修改和补充，建议邀请一些专家与作者一起就如何完善书稿进行交流。因吴不同意修改，致该书出版事宜搁浅，双方通过电话协商解决不成，产生矛盾。2004年4月5日，吴某以公证的形式通过南京市邮政局太平路营业厅向许某发送一份国内挂号函件，要求许某在2004年4月15日之前发行《金玉良言十八篇》，逾期将考虑另找他人合作。

2004年5月，吴某向法院提起诉讼，认为《委托代理合同书》明确约定，许某应当确保《金玉良言十八篇》在2004年元旦出版，但时至今日，书稿的出版仍没有实质性进展，从双方的电话录音内容看，被告不履行合同的主要原因是人力和经济能力比较弱，害怕承担市场风险，其实质是根本不愿履行合同，因此应当按照合同约定承担100万元的违约责任。许某则认为，其按照约定联系了南京大学出版社，后又在吴某同意下联系了南京出版社，履行了作为代理人应尽的义务，作品没有出版的原因在于吴某不肯按照出版社的要求修改作品。同时, 《委托代理合同书》中关于违约金的约定是针对作品市场开发而言的，与委托出版无关。[1]

〖争议焦点〗

《金玉良言十八篇》未能按期出版, 许某是否应当承担100万元的违约责任?

〖法院裁判〗

法院认为：本案双方当事人签订的《委托代理合同书》，是包括委托出版和著作权使用许可内容的混合合同。就委托出版而言，许某履行受托事项的行为并无不妥，《金玉良言十八篇》未能按期出版，责任不在许某。吴某认为许某构成违约并要求支付100万元违约金的诉讼请求，没有事实和法律依据。

在案件审理中，原告吴某从许某处取回书稿后申请撤回起诉。

〖判解研究〗

一、关于著作权合同性质的认定

对于涉案合同性质的争论，主要有三种观点：

第一种意见认为涉案合同为委托合同。根据我国《合同法》第三百九十六条的规定，委托合同是指委托人和受托人约定，由受托处理委托人事务的合同。通说认为，委托合同具有以下几个特征：（1）委托合同是以处理他人事务为目的的契约；（2）委托合同是受托人承诺为委托人处理事务的契约；（3）委托合同是典型的劳务给付契约。就本案而言，首先合同事务的性质系代为他人处理事务，即由许某为吴某联系出版社，将其作品《金玉良言十八篇》交付约定的出版社出版，并负责后续发行、著作权许可等事项；其次，该书出版后所产生的精神权利与财产权利，也全部归属于委托人许某，符合委托合同的特征。

第二种意见认为涉案合同为著作权许可合同。涉案合同的标的，并不是吴委托许代理《金玉良言十八篇》的出版、发行，而是吴将其对《金玉良言十八篇》享有的著作权中的财产性权利，许可给许在一定期限内加以使用，并从中获得利益。合同约定的付酬标准，实质上是许支付给吴的使用许可费用。

第三种意见认为涉案合同为信托合同。根据《信托法》规定，信托是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。设立信托，应满足以下几个要件：（1）有合法的信托目的；（2）有确定的、且为委托人合法所有的信托财产；（3）采取书面形式，载明下列事项：（一）信托目的；（二）委托人、受托人的姓名或者名称、住所；（三）受益人或者受益人范围；（四）信托财产的范围、种类及状况；（五）受益人取得信托利益的形式、方法。本案即是吴将其享有的著作财产权，委托许代为管理、处分。合同明确约定了双方共同得利的合法信托目的，有确定的、且为吴所享有的著作财产权，记载了委托人与受托人的姓名与住所、信托财产权的范围、种类与状况以及信托利益的分配办法。一般来讲，委托事项完成后委托即告终止，但该合同约定的有效期限长达五十年，在该期限内，吴或许即使死亡，其享有的合同权利仍然不受影响，许的继承人也无权处分该部分权利，因此具备了信托的本质特征。[1]

上述三种意见各有其合理性，也探测到了涉案合同的深层特征，但均难以概括、解释该合同的全部特征。笔者认为，涉案合同实质上由两部分内容构成的，一是吴委托许代其联系出版《金玉良言十八篇》，二是吴将《金玉良言十八篇》的财产性权利许可许行使。涉案合同是由委托合同和许可使用合同构成的混合著作权合同。任何企图将涉案合同单纯归入某类合同的努力都是徒劳的。主要理由是：

第一，涉案合同整体上不具备委托合同的基本特征，不能简单归入委托合同的范畴。（1）在委托合同中，受托人为完成委托事务所支出的必要费用是由委托人负担的，在某些情况下，委托人还需事先支付必要的费用开支以便受托人顺利完成委托事务。但本案是由许某承担出版、发行的一切费用。（2）委托合同以无偿为原则，有偿为例外，受托人只就从事委托事务所付出的劳务获得报酬，委托代理活动取得的全部利益当然归委托人所有。涉案合同不是由吴向许支付报酬，而是许向吴支付一定比例的提成。（3）一般而言，委托人须对委托事项亲力亲为，若无法律规定特殊情况，不得假手他人。但涉案合同约定，许有权委托其控股公行使合同的相应权利，从而使得受托人处于一种不确定状态，这与委托合同的人身信赖性质不相符合。因此，涉案合同中只有吴委托许代为出版《金玉良言十八篇》的约定可以归入委托关系的范畴。

第二，涉案合同不是信托合同。虽然涉案合同的条款与信托合同有相似之处，但综合考虑合同订立的目的、具体情形可知，双方当事人并没有以著作财产权建立信托财产的的真实意思表示。

第三，涉案合同的绝大部分内容属于著作权许可使用的内容。所谓著作权许可使用合同，是指作者或其他著作权所有人许可他人利用自己的著作权一项或多项权利的合同，著作权的财产权利归属并不发生转移。这种合同是大多数作者或其他著作权人取得经济收益的主要方式[2]。本案当事人虽然以“委托代理合同书”作为合同标题、但在合同内容主要集中于著作权许可使用的情况下，应当就合同内容、目的、履行情况等为线索探求当事人的真实意思，准确认定合同性质。涉案合同的主要内容是吴将《金玉良言十八篇》的国内外复制权、发行权、展览权、表演权、广播权、放映权、传播权、摄制权（拍制电影、电视或录音等）、改编权、翻译权、汇编权许可给许使用，并收取许可费。因此，将涉案合同的部分权利义务内容认定为著作权许可使用，能够解释单纯委托合同所不能解决的利益归属问题。正如任何知识产权的许可一样，被许可人总是获得因使用该权利所获得利益的大部分[3]。

二、关于违约金条款的适用

对于《委托代理合同书》中约定的违约金条款能否适用，在审理中也存在较大分歧：

第一种意见认为应当支持吴某的违约金请求。因为基于当事人意思自治原则，在合同条款出于双方当事人自愿约定、属于双方真实意思表示的情况下，当事人的合意理应得到尊重；除非能够证明该条款有违反合同法无效规定的情况，否则不应当轻易否定或贬损合同条款的法律约束力。本案有充分证据表明该条款是基于当事人的真实意思表示而达成的。首先，从合同主体看，作为当事人一方的许某有着从事文化传播工作的职业经验，对与自己业务密切相关的合同权利义务具备高于普通人的认知能力。因此，对违约金条款的约定，许不能以自己对合同权利义务未充分了解为理由进行抗辩。其次，从合同内容看，双方权利义务的约定非常详尽，是在经过详尽考虑之后、由深谙出版业务的专业人士与作者之间正式签订的合同。再次，没有证据表明违约金条款在订立时有违反法律的情形存在，而且吴作为作者，事实上亦不可能拥有迫使许签订违约条款的优势地位。第四，从利益衡量来看，《金玉良言十八篇》出版发行所获利益的绝大部分是由许享有的，双方约定100万元的违约金不算过分。如果许向法院提出酌情减少的请求，可以根据实际情况予以酌定；但在许没有提出的情况下，法院并不能主动干预当事人的诉讼意愿。

第二种意见认为不应当支持吴某的违约金主张。具体理由又分为三种情况：

1、本案系许某对于委托合同履行不能所产生的纠纷，应当适用委托合同的相关约定和法律规定。根据我国合同法第406条的规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。本案中，许为该书能够顺利出版，已经联系了两家出版社，并非不尽力，主观上不存在重大过失或故意。因此作为受托人的许某不应承担责任。合同中关于违约金的约定，是针对著作权许可使用约定的违约条款，对委托合同并不适用。

2、涉案合同关于《金玉良言十八篇》出版发行的约定是受托人许某的不真正义务，许某不履行该义务，将使其丧失发行利益，但并不因此承担违约责任。

3、涉案标的《金玉良言十八篇》作品屡次被出版社要求修改，可以推定其不符合出版要求，合同自始履行不能，许也自然不需承担违约责任。

笔者赞同第二种意见。本案双方当事人签订的《委托代理合同书》，其实质是著作权人吴某将其作品《金玉良言十八篇》的著作财产权委托许某进行市场开发，以实现双方共同获益的合同目的。从合同约定的内容看，包括三个方面，一是作品的委托出版，二是作品的许可使用，三是作品使用市场的委托开发。就委托出版而言，许某的主要义务是代理吴某与南京大学出版社等单位签订出版、印刷等合同，承担出版、发行等一切费用。根据国务院《出版管理条例》第九条规定，报纸、期刊、图书、音像制品和电子出版物等应当由出版单位出版。第二十五条规定，出版单位实行编辑责任制度，保障出版物刊载的内容符合本条例的规定。因此，图书的出版在我国实行的是专营和审查制度。根据本案查明的事实，双方当事人在签订《委托代理合同书》时,明确约定《金玉良言十八篇》作品要经过南京大学出版社出版,但对于该书能否顺利出版的风险都应当预见。由于许某能够从作品的发行收入中获得报酬，因此许某应按照有偿的委托合同的要求，尽善良管理人之注意义务处理受托事务。从合同的实际履行情况看，吴某在约定的时间内交付了书稿，许某也按照约定与南京大学出版社进行了洽谈和联系，将书稿交付南京大学出版社进行了审查，南京大学出版社审查后不同意出版，并非许某的个人意志所能控制。在此情况下，为保证合同的继续履行，许某又与吴某协商，另外联系南京出版社，并与作者一起约见了有关编辑，商量改稿事宜。后由于吴某不愿配合，导致出版事宜搁置。因此，《金玉良言十八篇》未能在合同约定的时间在约定的出版社出版发行，主要是由于书稿不符合出版社的出版要求造成的。双方合同中虽然约定“确保《金玉良言十八篇》图书在2004年元旦前正式发行”，但客观上，许某作为代理人既无权也无力左右出版社的出版行为，合同当事人也无权通过合同约束出版社的行为。吴某认为许某怠于履行合同约定的义务，导致书稿未能出版，并未提供相应的证据加以证明。虽然双方的电话录音记录中，许某有“经济方面顾不过来，同时也存在风险”的表述，但这些都是在许某与上述两家出版社联系过后，才产生的在合同履行过程中对风险的正常认识，仅此一点，并不能证明许某怠于履行合同义务。

对于因不可归责于受托人的事由，而导致委托合同解除或委托事务不能完成的，系属委托合同中的风险负担问题，对于此时的风险，根据《中华人民共和国合同法》第四百零五条的规定，当事人在合同中有约定的从约定，无约定的由委托人负担。本案双方当事人在合同中并未对上述内容作出明确约定，因此《金玉良言十八篇》未能在合同约定的时间内出版发行的后果，应当由委托人吴某承受。综上，吴某认为许某构成违约并要求支付100万元违约金的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。但许某作为从事文化传播的业内人员，应当知道我国有关图书出版的法律法规和行业规定,由于其在《委托代理合同书》中的不适当承诺导致本案纠纷发生,应当为此负担一定的诉讼费用。

根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条的规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。本案吴某在起诉前已书面通知许某在宽限期内不能出版发行《金玉良言十八篇》将考虑另找他人合作，当涉案作品在宽限期内仍没有出版时，该委托代理合同即已经发生解除的法律后果。现吴某将解除合同作为一项诉讼请求提出，法院可予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，许某从吴某处取得的书稿、存有书稿的软盘、书法原件等，应当返还吴某。

本案许某所负担的出版事务不属于不真正义务。所谓不真正义务，从学理上说是指权利人对自己利益的维护照顾义务。违反此种义务，仅使权利人蒙受不利益，而不发生损害赔偿问题。因为对不真正义务的违反，从本质上说是权利人对自己利益的疏忽或者放弃，相对方没有过错，因而不可归责于相对方。[4]体现不真正义务的例子，是《合同法》第157条规定，买受人收到标的物时应当及时在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。据此规定买受人负有及时检验的义务。同时第158条第1款规定，当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。同条第2款规定，未约定检验期间的，买受人应当在发现或应当发现标的物数量或质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。据此两项规定，买受人在发现标的物数量或质量不符合约定时负有及时通知的义务。因为如果标的物存在数量或者质量的瑕疵，时间越长就越难证明。买受人为了自己的利益也应当尽快弄清楚。如果他不这样做，出卖人当事人无权请求买受人这样做，只是他就要接受丧失请求权的不利后果。韩忠谟先生曾评论道，负有不真正义务之人，如怠于履行义务，亦只不过失却自己应有的权利，而陷自己于不利益之后果而已。由此可见，法律之科人以此种“义务”，纯属技术规定，作为行使权利之前提。若于真正义务相比较后－―即权利之对应的义务，义务人有所违反，须负损赔之责――当然异其性质。[5]因此，本案不能认定是不真正义务。

作品作为一种特殊的、主观判断性相当强的文化产品，不可能像工业产品那样有一个基本的衡量标准。它的价值在不同的时代、不同的读者眼中可能存在着天壤之别，对于出版社来讲，有时还会面临着文学价值与商业价值的选择取舍问题。如果由法官来判断其是否符合出版要求，主观臆断性未免过高。在某些约稿合同中，双方会约定作品的具体标准，如逻辑严谨、文字通顺、表达规范、章节明晰等，在这种情况下，法官才可以依据上述标准对作品内容基于约定标准进行判断。而涉案合同不是作者与出版社之间直接签订的出版合同，自然对于涉案作品没有具体要求。因此，不能简单得出该作品不具备出版标准的判断。

对本案违约金的处理方法实质上面临着两种法律原则的冲突，即当事人意思自治原则与公平原则之间的冲突。意思自治原则要求我们尊重对当事人赁借内心真实意思表示达成的合意，当事人订立的、不违反法律规定的合同就是他们之间的法律。而公平原则则要求我们在各种利益之间进行衡量。在违约金条款处理问题上，这两个原则在人们心中的地位差别直接导致了处理结果的差别。支持当事人意思自治原则优先的观点认为，在没有证据表明当事人之间条款有无效或显失公平情形时，应该尊重当事人的约定；而主张适用公平原则的人则认为，如果支持违约金条款，将使双方当事人的利益处于明显失衡的状态。虽然法律原则与法律规则的一个本质区别就在于它不像规则那样总是处于一个All or nothing的状态，它的价值、地位也没有强弱高下之分；但在本案中，为了得出一个处理结果，我们显然要对上述两种原则在这个具体而微的个案下的价值位次作出合理的抉择和判断。

在此案中，我们可以明确看到，被告为原告进行的代为联系出版社活动中尽了自己的努力，整个过程中并无过错，《金玉良言十八篇》不能出版，是因为被告实际上并无能力控制出版社的出版活动。如果要被告承担违约责任的话，那么对于被告的利益是个相当大的贬损。这种权利义务明显失衡的情况而又没有明显违反法律具体规定情形的案件，正是作为法律基本原则之一的公平原则适用的绝佳场合；否则公平原则的确立将成为一纸具文，毫无实践意义。法官的重要职责之一，就是在维护实体正义与实在法之间进行、权衡、折衷和平衡[6]   

但正像一切价值优劣位次判断的争论一样，这一观点并不是毫无争议的。反对者认为，法律原则应用的一般原则之一，是在有具体法律规则可得适用时，不得径直适用法律原则，或者说禁止向一般条款逃逸。那么在本案中，在一方当事人违反合同条款约定时，由违约方支付违约金则是由《合同法》第114条、第121条作出明确规定的[7]；在法律有明确规定的情况下，直接适用作为一般条款的公平原则似乎太过勉强，甚至有任意扩张适用法律原则之嫌。

该案虽然已经撤诉，但留下的法律问题却值得我们为之深入探讨。从由此案引发的激烈的讨论和观点的碰撞中我们看到了思考的重要性和力量所在，也让我们看到了在具体法律问题中普遍存在的、难以得出唯一答案的各种原则与规则的矛盾和悖论。本文无意于也不可能给各种理论问题做出一个圆满完美的解答；它所撰写的意义与功能更多在于对这些亘古不变的问题做出一个详尽的说明与阐释，以使更多的人注意到现实的复杂性并作出自己思考与判断。面对如同普洛透斯之面的正义，我们惟有怀着敬畏之情低首沉思，然后凭借自己微不足道的力量与信念，尽力履行自己的职责。

               (作者单位：南京市中级人民法院民三庭)